La actual situación de salud pública generada por el COVID-19, eventualmente tendrá repercusiones en las diferentes áreas del derecho, y a pesar de la vigencia, pero inaplicación del principio de lesividad o del derecho penal como ultima razón de Estado, surgirán diferentes situaciones que deberán ser analizadas desde los postulados sustanciales y procesales de esta área.
Una de ellas es la responsabilidad penal de los médicos y del personal relacionado, frente a las afectaciones que se produzcan a la salud pública, por ejemplo, frente al delito de violación de medidas sanitarias, si se establece la existencia de posición de garante frente a esta conducta. Veamos.
A partir de la redacción de la conducta descrita en el artículo 368 Violación de medidas sanitarias “El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”, es posible realizar las siguientes precisiones:
- Se trata de un tipo penal en blanco, es decir que, para afirmar la existencia de un delito, se debe primero identificar la medida sanitaria que se viola, que puede estar en una ley, un decreto, resolución u otro, expedido por la autoridad competente.
- No es necesario que efectivamente se dé la propagación de la epidemia, ya que, la norma se refiere al solo incumpliendo de la medida, y no exige resultado alguno, por lo tanto, se trata de un delito de mera conducta.
- Puede ser cometido por cualquier persona, es decir, personal médico, ciudadanos en general, incluso personas que hagan parte de las entidades públicas.
- Las personas deben conocer y ser conscientes que están incumpliendo una medida creada para prevenir la propagación de una epidemia, es decir, una conducta dolosa, que implica actuar con la intención de violar la esa norma.
- Y, debe poner en peligro el bien jurídico colectivo de la salud pública, que es, según, el profesor Diego Corredor el “conjunto de condiciones que positiva y negativamente garantizan la salud de todos los conciudadanos” y, por lo tanto, de interés para la sociedad en general, como sujeto pasivo de la misma.
Tipo penal que resulta relevante, debido a la situación de afectación publica generada por la epidemia y/o pandemia COVID-19, cuyo manejo ha sido un reto para la sociedad en todos los órdenes, frente a lo cual, autoridades de todo nivel al interior del Estado han expedido múltiples y diversas medidas para combatir los efectos de este virus y así, proteger la salud pública y la vida de los ciudadanos.
De acuerdo con lo anterior, es posible pensar que los médicos y el personal de salud, tienen un deber jurídico de evitar que se produzca un resultado que, afecte la vida e integridad de los pacientes, y la salud pública, es decir una posición de garante, de acuerdo a lo señalado en el artículo 25 del Código Penal.
En ese sentido, se debe señalar que de acuerdo al contenido del artículo 25, para algún sector de la doctrina, es válido afirmar que, solamente existe posición de garante en los eventos y circunstancias señaladas en el parágrafo, es decir, frente a las conductas punibles que atenten contra la vida, la integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales de las personas, por generarse en situaciones, que son producto de construcciones sociales, culturales y extralegales, que surgen a partir de la voluntad de los ciudadanos y no de mandatos legales.
Sin embargo, la primer parte del artículo 25, señala como fuente del deber jurídico de impedir un determinado resultado a la Constitución y la ley, el cual, debe ser interpretado de manera integral con el segundo inciso del artículo 10, que establece que en los tipos de omisión el deber tendrá que estar consagrado y delimitado por la Constitución o la ley y será aplicable frente a la protección de bienes jurídicos diferentes a los señalados en el artículo 25.
Así pues, es posible que se afirme, que existe un deber jurídico que genera la posición de garante de los médicos y el personal de la salud de evitar afectaciones a la integridad de una persona infectada o una que posiblemente lo esté, respecto al delito de lesiones personales, como conductas de resultado, sin que esta sea una posición absoluta, y que además es, equiparable a la eventual posición de garante frente al delito de violación de medidas sanitarias, incluso en los casos en que, los pacientes no cumplan o no quieran acatar las normas sanitarias establecidas para impedir la propagación de la epidemia, caso en el cual, el medico debería asumir la responsabilidad penal, por la afectación a la salud pública, de acuerdo al concepto de comisión por omisión.
A tal efecto en el tema bajo estudio referente a la posible existencia de responsabilidad de los médicos por eventualmente infringir el supuesto deber de evitar el resultado de violar medidas sanitarias, se debe aclarar que, ese deber u obligación deberán estar establecidos en los decretos expedidos por las autoridades, en normas anteriores a estos y/o puedan estructurarse a partir del contenido de los artículos 49 y 95.2 de la Constitución Política, en lo que, al tratamiento de epidemias se refiere.
No obstante, se debe indicar que la responsabilidad por comisión por omisión, producto del incumplimiento del deber existente en la posición de garante, requiere que se trate de un delito de resultado, es decir que efectivamente se materialice la afectación de que habla la norma que describe el delito, ya que, la ocurrencia de éste lo que se le imputará a quien haya incumplido con dicho deber.
Contrarío a ello, como se vio al inicio del documento, el delito de violación de medidas sanitarias es un tipo de mera conducta, que no requiere para su judicialización de la verificación de la producción de un resultado, frente al cual entonces, no es posible atribuir la responsabilidad a partir del concepto de comisión por omisión, ya que, en este se castiga el resultado producido a causa de la infracción del deber.
Lo anterior, es el análisis de una posible situación de discusión de la eventual responsabilidad penal del personal médico, a partir de los conceptos del derecho penal sustancial, sin embargo, ello no impide que la Fiscalía inicie y tramite investigaciones por hechos que pueden ser encajados en la descripción hecha.