Introducción

El contexto pandémico actual, desconocido para todos aquellos con menos de 100 años de edad, representa uno de los retos de supervivencia más importantes de la humanidad. Con este fin, en el mundo entero se han adoptado diferentes medidas para la atención, prevención y control de contagios masivos y numerosas muertes. La poco grata experiencia de países como España, Italia y Estados Unidos, ha motivado que otros Estados adopten medidas urgentes ante la llegada del virus COVID-19, siendo una de las principales el aislamiento social preventivo.

Colombia no ha sido la excepción en esta materia, no solo por la presencia del virus en nuestro territorio, sino por la adopción de medidas urgentes para evitar contagios masivos. En consecuencia, después de declarar el estado de emergencia, el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento social preventivo en todo el territorio nacional para la mayoría de la población.

Con el pasar de los días se hizo evidente las condiciones de existencia de gran parte de los colombianos, pues al suspender ciertas actividades económicas, y, sobre todo, al limitar la movilidad de las personas, la realidad de la informalidad laboral quedó develada, haciéndose evidente que el sustento económico de algunas familias depende de los ingresos diarios derivados de actividades informales o de precarias condiciones laborales.

Como si lo anterior no fuera suficiente, la crisis carcelaria se profundizó, pues sumado al hacinamiento y las graves violaciones a la dignidad humana de los reclusos, el riesgo de contagio se ha incrementado debido a la presencia del virus en la población privada de la libertad. Esto representa un grave riesgo para la vida de las personas recluidas en establecimientos carcelarios.

Lo descrito, sin duda nos lleva a pensar en el instinto de supervivencia y exponer algunas ideas acerca del estado de necesidad en el contexto actual. No se trata de referirnos a los clásicos ejemplos derivados de hipótesis de hurtos famélicos o hurto de medicamentos para salvar una vida, pues la literatura jurídica se ha ocupado de analizar estas situaciones y ha ofrecido diversas soluciones, razón por la cual, en este escrito nos centraremos en otro tipo de situaciones como por ejemplo  ¿qué sucede cuando una persona infectada con el virus COVID-19 sale de su aislamiento obligatorio para conseguir alimentos debido a que lleva una semana sin comer?, o ¿qué sucede cuando una persona privada de la libertad, recluida en un establecimiento carcelario donde existe un brote de Coronavirus, decide fugarse para proteger su vida y evitar ser contagiado?

El objetivo de este escrito es plantear algunas ideas jurídico penales con ocasión de la necesidad de mantener aislada a la población para enfrentar la propagación exponencial del virus, considerando que, a mayor tiempo de duración de la medida, mayor será el impacto en la economía de muchas familias, lo cual seguramente llegue a dificultar su mínimo vital. En el caso de las personas privadas de su libertad, el riesgo para la vida no solo está asociado a las condiciones de reclusión, sino a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional a través del decreto 546 del 2020, las cuales al parecer resultan insuficientes; tan es así que resulta más útil apelar a la prisión domiciliaria o libertad condicional con base en las reglas establecidas en el Código Penal por encima de las normas excepcionales del decreto.

La finalidad es referirnos al estado de necesidad como causal de justificación, resaltando en especial, la existencia actual o inminente de un peligro para un bien jurídico y resolver si algunos casos particulares causados dentro de la propagación de la epidemia pueden ser considerados como situaciones peligrosas o amenazantes para ciertos bienes jurídicos.

¿Por qué es importante hablar sobre el Estado de Necesidad?

La criminalización, en sus diferentes escalas, ha sido un mecanismo utilizado de forma permanente para hacer frente a distintos fenómenos sociales y conductas desviadas, y seguramente el derecho penal sea también utilizado en situación de anormalidad como la que vivimos en la actualidad, contexto dentro del cual es importante pensar en soluciones sosegadas y conciliables entre las penurias que se pueden generar y el Estado Social y Democrático de Derecho.

Como lo advertimos, consideramos que existe una relación directamente proporcional entre la duración del aislamiento y algunos conflictos sociales y económicos.  Aunque este pronóstico es ajeno al Derecho, es evidente que existe una población en riesgo de inanición, y otra, en grave riesgo de contagio como las personas privadas de la libertad debido al hacinamiento y a las precarias condiciones de atención. Esta realidad se va agravando día tras día, incluso, pese a la prohibición de salir a la calle y aglomerarse, ya se han visto manifestaciones, bloqueos y “CACEROLAZOS” en algunas localidades de Bogotá, al tiempo que la situación en las cárceles se ha ido agravando por la confirmación de casos positivos.

Surge una tensión social importante entre la necesidad de mantener el orden público y la efectividad de las medidas sanitarias para hacer frente a la propagación del virus, con el deber de garantizar derechos fundamentales a la población más afectada.

Las medidas efectivas dependen de políticas públicas y económicas ajenas al derecho penal, sin embargo, debido a que el instinto de supervivencia puede llevar a la comisión de conductas típicas, vale la pena resaltar que no siempre deben ser categorizadas como delito. En otras palabras, podemos llegar a justificar algunas de estas conductas para enfrentar determinados peligros para la vida.

¿Cuál es el alcance del estado de necesidad?

A partir del contenido del artículo 32 de la ley 599 de 2000, el estado de necesidad se ubica como una causal de ausencia de responsabilidad. Son amplias las discusiones dogmáticas sobre el estado de necesidad, pues dependiendo de ciertas particularidades podrá ubicarse como una causal de justificación, y en otras ocasiones como una causal de exculpación, lo que se conoce como estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante.

Podemos enunciar que los presupuestos y requisitos del estado de necesidad de acuerdo con el Código Penal son los siguientes:

• Obrar por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno.
• De un peligro actual o inminente.
• Inevitable de otra manera.
• Que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

El estado de necesidad justifica la comisión de una conducta típica cuando, una persona, se ve enfrentada a la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, que no ha causado por un actuar doloso o imprudente y no se encuentra en el deber jurídico de soportar, afectando en consecuencia los bienes jurídicos de un tercero.

Me surge particular interés en la definición de peligro actual o inminente debido al contexto actual, sin la pretensión de establecer si a priori la pandemia es sinónimo de estado de necesidad, pues este es solo uno de los presupuestos de la justificante.

El análisis planteado, presupone algunos conceptos sobre preponderancia de bienes jurídicos, pues como se anotó, el estado de necesidad solo justifica una conducta que, con el fin de proteger un bien jurídico propio o de un tercero, afecte otro bien jurídico de menor jerarquía. En caso que se trate de bienes jurídicos de igual entidad, estaremos ante un estado de necesidad exculpante, escenario en donde se valorarán otros aspectos como el error en los presupuestos objetivos del estado de necesidad o el exceso en alguno de sus límites.

Esta situación, de cara a los ejemplos que trataremos más adelante, no reviste mayor complejidad, pues sobresale la necesidad de proteger un bien jurídico trascendental como la vida, en perjuicio de otros bienes jurídicos como el patrimonio económico, la correcta administración de justicia, y la salud pública.

La controversia puede surgir al momento de ponderar la vida, individualmente considerada, y el bien jurídico salud pública, en todo caso, si aceptamos la existencia de un peligro, el estado de necesidad podrá ser justificante o exculpante, aspecto que debe ser analizado en profundidad en otra oportunidad.

Frente a la existencia de un peligro actual o inminente, que no haya sido provocado de forma dolosa o culposa por el agente, y que no se encuentre en el deber jurídico de soportar, representa un presupuesto objetivo del estado de necesidad, cualquier clase de error dará lugar a distintos tratamientos jurídicos.

Ahora, ¿Qué podemos entender por peligro? Esta definición resulta compleja y poco clara,^[1] básicamente porque no puede construirse un concepto inequívoco y generalizado, pues en una situación particular cada persona puede ver potencialmente afectado un bien jurídico de diferentes formas, y estar sometida a diferentes presiones psicológicas que o lleven a incurrir en una conducta típica para proteger un bien jurídico^[2]. Recordemos que el estado de necesidad presupone siempre la existencia del instinto de conservación de los seres humanos, lo cual, los puede llevar a valorar de diferentes formas las situaciones amenazantes para sus propios bienes.

La situación de peligro puede provenir de personas, fuerzas de la naturaleza o cosas, pues la norma del artículo 32 no limita la fuente a una determinada forma, como sí puede suceder en la legítima defensa, donde la agresión actual o inminente proviene de una persona.

En todo caso, lo importante para determinar si existió o no un peligro para un bien jurídico es empezar por un análisis ex-ante, pues es durante el hecho y no después cuando hay que verificar si una acción está justificada o no^[3].

En cuanto a la descripción del peligro incluida en el Código Penal, se destaca que debe ser actual o inminente, es decir, que para quien pretende actuar en estado de necesidad, el peligro ya existe o dicha amenaza está para suceder prontamente. Pese a la definición que nos ofrece la norma, existen eventos en donde la actualidad o inminencia del peligro dependen no solo de la concepción psicológica del autor, sino de criterios de probabilidad para determinar en qué evento una amenaza aparentemente intrascendente se puede convertir en un peligro. Por ejemplo, la doctrina funcionalista acepta situaciones de peligro duradero y permanente como circunstancia potencialmente amenazante para el bien jurídico vida.

El peligro permanente “es una situación peligrosa que permanece durante un largo período y que en cualquier momento puede desembocar en un daño, aunque pueda quedar abierta la posibilidad de que aún pueda tardar un tiempo en producirse el daño^[4]”. Según Roxin^[5], un peligro duradero es aquel en el cual “un estado de peligro amenazante se puede transformar en cualquier momento en un daño, sin que pueda decirse exactamente cuándo ocurrirá esto^[6]” de igual forma, considera como una forma de peligro actual, superpuesto a los peligros duraderos, cuando “si bien su realización todavía va a tardar, tiene que intervenir ya en el momento actual si no se quiere que sea demasiado tarde para una defensa^[7]”

Bajo estos postulados, podemos afirmar que todos nos encontramos sometidos a la amenaza actual del virus COVID-19, incluso, en personas que han sido infectadas por el virus, la situación no deja de ser potencialmente peligrosa. Sin embargo, en casos particulares, esa amenaza puede transformarse en un peligro para la vida, lo que nos ubicaría en el concepto de peligro duradero.

Esos casos particulares puede ser la situación apremiante a la cual puede verse expuesto, por ejemplo, una persona privada de la libertad en un establecimiento carcelario en donde se presentan casos de COVI-19. Con la situación de hacinamiento de las cárceles del país y la precaria atención médica que puede recibir un recluso, aportan condicionamientos específicos para elevar la amenaza a una situación de peligro, el cual nos atrevemos a calificar como duradero, por cuanto sabemos que el peligro existe, pero no sabemos exactamente cuándo afectará o pondrá en peligro la vida de una persona privada de la libertad, por lo cual, los datos sobre probabilidad de contagio y enfermedad establecidos por las autoridades sanitarias, corroboraron o descartan la existencia de un peligro o de una simple amenaza.

También podemos pensar en el caso de una persona diagnosticada con el virus quien se recupera en su propia casa, pero no cuenta con los suficientes recursos para garantizar su propia subsistencia. Acá la situación es de una simple amenaza, pues determinar en qué momento se puede ver afectado el bien jurídico vida resulta más complejo, incluso bajo reglas de probabilidad. Sumado a lo anterior, la configuración del estado de necesidad justificante presupone que el peligro no sea conjurable de otra manera, lo cual sí puede darse en el caso particular a partir de la solicitud de ayudas estatales.

Sin perjuicio de lo anterior, bajo criterios exclusivamente dogmáticos, no puede desconocerse las coyunturas económicas, la deficiencia en los programas de ayudas estatales y en todo caso, la incertidumbre ocasionada por la pandemia que afecta a gran parte de la población colombiana, y que, bajo determinadas circunstancias, puede causar una situación de peligro para algunos bienes jurídicos.

Incluso, la doctrina alemana si bien ha descartado estas situaciones como peligros para la vida o el cuerpo a partir del concepto de “peligros de cualquiera”, a los cuales está expuesta toda la población^[8], en el caso individual donde se superen ampliamente las consecuencias generalizadas y resulten inminentes daños para la vida o la salud puede hablarse de la existencia de un verdadero peligro. En un ejemplo de la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Kiel citado por Roxin se destaca que: “cuando los preceptos económicos no puedan detener el hambre en el caso concreto, no se pueden punir a los consumidores que en un auténtico estado de necesidad traten de preservar su vida infringiendo sus disposiciones^[9].

Para concluir, en la coyuntura en la que nos encontramos, las situaciones de peligro pueden provenir de diferentes fuentes y no manifestarse de forma tradicional bajo criterios de actualidad o inminencia, razón por la cual, no debe perderse de vista que la propagación del virus en determinadas circunstancias puede llevar a estados de peligro duradero que eventualmente podrían justificar una conducta.

Por otro lado, un límite objetivo para el estado de necesidad, radica en la entidad de los bienes jurídicos que pueden verse afectados. Tradicionalmente se ha aceptado como justificado aquel comportamiento realizado para proteger la vida, la integridad corporal y la libertad, aunque, de acuerdo con la norma colombiana, no existe una limitación expresa de bienes jurídicos cuya protección justifica una conducta o no. En todo caso, para que una conducta resulte justificada, se entiende que el bien jurídico a proteger debe ser de mayor jerarquía el bien jurídico afectado.

Bajo esta óptica, las hipótesis que hemos planteado presuponen la protección de la vida causando un posible daño para otros bienes jurídicos. Por ejemplo, en el caso que una persona privada de su libertad decida fugarse para proteger su vida, entran en colisión el bien jurídico vida con el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia. En este caso, encontramos que el bien jurídico que se pretende proteger es superior al bien jurídico afectado.

Por otro lado, frente a la segunda hipótesis planteada, según la cual existe un peligro actual que justifique que una persona diagnosticada con COVID-19 decida desconocer las disposiciones de las autoridades sanitarias, los bienes jurídicos en tensión serian la vida y la salud pública. Pese a tratarse de un bien jurídico colectivo, y el delito (violación de medida sanitaria) de aquellos de peligro abstracto, en medio de la coyuntura actual no podríamos definir en este artículo que bien resulta de mayor interés. Lo único que podemos anticipar, es que la solución se enfocaría hacia la prevalencia de la vida como bien jurídico individual por encima de la protección de un bien jurídico colectivo, pues la potencialidad de daño de la conducta sería fácilmente desvirtuable por tratarse de un delito de peligro abstracto. En todo caso, las discusiones sobre la prevalencia de bienes jurídicos merece ser desarrollado en otra oportunidad.

^[1] Roxin Claus, “Manual de Derecho Penal Parte General” pág. 676.

^[2] En este sentido, son varios los autores que se ocupan de establecer reglas objetivas, siempre desde una perspectiva ex-ante a partir de las cuales se pueda establecer si existió o no un peligro para un determinado bien jurídico. Así por ejemplo Maurach Y Zipf parten de un concepto de peligro único para todo el derecho penal a partir del concepto de peligro en los delitos de peligro concreto. Por otro lado, Hirsh y Kaufmann se inclinan a mantener un concepto general del peligro. Tomado de Roxín Claus, “Derecho Penal Parte General tomo I” pág. 677.

^[3] Roxin Claus, “Derecho Penal Parte General tomo 1” pág. 677.

^[4] Ibid. pág. 680.

^[5] Roxin Claus., “La Teoría del Delito en la Discusión Actual” pág. 334.

^[6] Ibid. pág. 335.

^[7] Ibidem. pág. 336.

^[8] Ibidem. pág. 340.

^[9] Ibidem pág. 341.