¿Sabe usted cuáles son las conductas delictivas en las que pueden incurrir aquellas personas que fabriquen y/o comercialicen productos médicos adulterados y/o de forma engañosa? Este interrogante cobra una particular relevancia en las condiciones actuales de salud pública, en las cuales abunda la producción y distribución de un sinnúmero productos médicos y profilácticos aparentemente idóneos para procesos de desinfección y distintos manejos de la pandemia
Abordaremos la respuesta dando un vistazo, con especial énfasis, a delitos como la corrupción de productos médicos o material profiláctico, simulación o imitación de producto médico. Igualmente, realizaremos algunas observaciones respecto a los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial, uso ilegítimo de patente y ofrecimiento engañoso de productos y servicios. Además, presentaremos algunas situaciones puntuales en las cuales se pueden adecuar cada una de estas conductas delictivas.
El delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico se configura cuando una persona envenena, contamina o altera, entre otros productos, medicamentos o material profiláctico[1]. Esta conducta supone que el sujeto activo modifique un artículo original, cambiando su contenido con una sustancia venenosa o semejante, y/o adulterando el contenido de este, de forma que su composición ya no se adecue a los parámetros establecidos en las normas técnicas respectivas.
¿Qué se debe entender por producto médico o profiláctico? Nos encontramos ante un tipo penal en blanco, de forma que el significado de estos ingredientes normativos debemos buscarlos en disposiciones externas. Conforme a las distintas regulaciones del INVIMA, un medicamento es “aquél preparado farmacéutico obtenido a partir de principios activos, con o sin sustancias auxiliares, presentado bajo forma farmacéutica que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad.”[2]. Por su parte, el material profiláctico es definido por la real academia española como aquel “que puede preservar de la enfermedad”.
El delito de corrupción de medicamento o elemento profiláctico igualmente se configura cuando el sujeto activo vende, comercializa o distribuye artículo alterado, caduco, deteriorado y/o ineficaz. Incluso, el legislador establece una pena mayor cuando la persona que contamina o adultera el producto es la misma que lo comercializa.
Destacamos que el objeto material del delito sobre el cual recaen las conductas descritas, es un elemento médico original, elaborado en debida forma conforme a las exigencias de las autoridades sanitarias. Por tanto, si alguien adquiere botellas de alcohol antiséptico en una farmacia y las rinde con una sustancia tóxica como el metanol, está incurriendo en la conducta en mención al alterar su contenido, creando así una nueva sustancia de potencial peligro para la salud humana.
En cuanto al delito de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, este se configura cuando una persona, entre otras sustancias, imita o simula aquellas de naturaleza médica. En esta oportunidad, la persona no altera un producto ya elaborado, por el contrario, la persona crea de la nada una imitación de un producto que ya circula en el mercado. Casos recientes pueden adecuarse a este tipo penal, por ejemplo, con la venta de respiradores falsos por internet[3].
Hasta este punto, advertimos que el objeto material de los delitos mencionados recae particularmente en alimentos y medicamentos alterados e imitados. En consecuencia, estos productos no se corresponden con las normas técnicas y las regulaciones específicas que establecen parámetros de contenido y de funcionabilidad. Por ello, estas conductas se ubican en el acápite correspondiente a los delitos contra el bien jurídico de la salud pública, de forma que el objeto de establecer estas conductas como delito es proteger la salud de la población.
¿Qué sucede cuando se presentan prácticas de comercialización y distribución fraudulenta de productos médicos que han sido elaborados conforme a la reglamentación de las autoridades sanitarias y/o que realmente funcionan como instrumento o sustancia tratante? En este caso debemos acudir a conductas delictivas contenidas en el capítulo de delitos contra el orden económico y social, con los cuales, el principal objeto ya no será proteger la salud pública. Las conductas que a continuación trataremos buscaran salvaguardar la dinámica de la economía en una nación, así como a los actores que intervienen en ella.
En este contexto tenemos el delito de usurpación de derechos de propiedad industrial, el cual se materializa cuando el sujeto agente emplea de forma fraudulenta marcas, enseñas, diseños industriales, entre otros elementos. Un ejemplo de esta situación se da cuando alguien re-empaca antibacterial de la marca XYZ en envases de otra marca registra ante la Superintendencia de Industria y comercio, que resulta ser de mayor reconocimiento en el mercado. Si el antibacterial de la marca XYZ en realidad se encuentra correctamente elaborado y atiende a las normas técnicas respectivas, en realidad no hay ningún riesgo contra la salud pública. Sin embargo, sí existe un uso desautorizado y fraudulento de una marca debidamente protegida por la autoridad marcaria. Por tanto, el agente que emplea indebidamente la marca ajena en realidad está causando una confusión en el consumidor y en el mercado, al menos sobre el origen real del producto que llega sus manos.
Situación similar puede presentarse con el delito de uso ilegitimo de patentes. Muchos de los productos que han cobrado protagonismo con la pandemia, cuenta con una patente reconocida por la Superintendencia de Industria y Comercio. De forma que, si una persona emplea de forma desautorizada esta invención protegida, estará incurso en este tipo penal.
Finalmente, ¿qué sucede con aquellos casos de publicidad engañosa? ¿Son objeto de reproche penal? Consideramos oportuna la alusión del artículo 300 del Código Penal, el cual tipifica el delito de ofrecimiento engañoso de productos y servicios. Esta conducta se presenta cuando un productor, distribuidor, proveedor, importador y, en general, un comerciante ofrece un bien o servicio que no se corresponde con las características enunciados y publicitadas.
Si un comerciante o productor ofrece productos médicos que tienen un peso volumen menor al que se anuncian podría ser autor de esta conducta. También cuando ofrezcan una utilidad que realmente no se pueda predicar del servicio o producto, como aquellas publicaciones en plataformas digitales de productos que ofrecen supuestos beneficios contra el Covid –19[4].
De esta forma, hemos realizado una breve exploración de las conductas penales en las cuales podrían estar incursas aquellas personas que alteren o comercialicen de forma fraudulenta productos médicos y sanitarios, algunas de las cuales podrán ser igualmente sancionables desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador.
[1] Artículo 372 del Código Penal Colombiano.
[2] Decreto 667 de 1997, entre otros.
[3] https://www.unotv.com/noticias/portal/negocios/detalle/advierten-aumentos-ilegales-y-falsificacion-de-mascarillas-n95-847063/; https://www.eleconomista.com.ar/2020-05-alerta-de-3m-por-falsificacion/
[4] https://www.sic.gov.co/slider/superindustria-ordena-plataformas-digitales-retirar-productos-que-ofrecen-supuestos-beneficios-contra-el-covid-19