Como muchos se han percatado, son varios los medios de comunicación que se han referido a un posible decreto de excarcelación que pretende expedir el presidente Iván Duque, el cual busca permitir que en forma transitoria ciertos reclusos, quienes se encuentran detenidos bajo la figura jurídica de la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, o en el cumplimiento de la pena impuesta, puedan abandonar temporalmente los centros de reclusión, accediendo a mecanismos sustitutivos como lo son la detención y la prisión domiciliaria. Con esta medida, el Gobierno procura disminuir la posibilidad de contagio del COVID-19 en las cárceles, lo que a su vez supondría un golpe al hacinamiento, que, según cifras del INPEC, estaría llegando al 50% en todo el país.
Sobre este decreto, que será expedido en virtud de las facultades extraordinarias que otorga la Constitución Política al presidente de la república, en vigencia de los Estados de Emergencia, se han presentado diversas opiniones y discusiones, en vista de que la información sobre los parámetros que abordaría dicho instrumento no ha sido del todo precisa. En declaraciones realizadas por la Ministra de Justicia, Margarita Cabello, esta se refirió a que el decreto tendría una naturaleza transitoria de tres meses prorrogables, y que beneficiaría a aproximadamente 10.000 personas que se encuentran actualmente privadas de la libertad.
Asimismo, dejó claro que dichos beneficios sólo aplicarían para personas mayores de 60 años; enfermos de gravedad; madres gestantes; o personas que hayan cumplido las tres quintas partes de la pena, siempre y cuando no se encuentren condenadas por delitos que calificó como de gravedad, enfatizando en los delitos sexuales, y en los de lesa humanidad.
Por otro lado, distintos medios de comunicación como El Heraldo y El Tiempo han hecho referencia a una duración transitoria de aproximadamente seis meses, los cuales podrían ser prorrogados, advirtiendo además la existencia de varias infracciones penalmente relevantes en las que no aplicarían dichos beneficios, tales como el homicidio; el homicidio agravado; el feminicidio; el concierto para delinquir; la desaparición forzada; el narcotráfico; todos aquellos que se encuentren relacionados con el conflicto armado, entre otros. De igual manera, advierten que la vigilancia y la responsabilidad de custodiar a las personas beneficiadas estaría a cargo del INPEC y de la Fiscalía General de la Nación.
Sobre este último punto, el Fiscal General Francisco Barbosa ha sido contundente en sus declaraciones, señalando que la vigilancia debería recaer exclusivamente en el INPEC. De igual manera, debe decirse que la máxima autoridad del organismo ha mantenido una posición mucho mas radical sobre el tema, afirmando que la solución no descansa simplemente en abrir las cárceles y mandar a las personas a sus residencias.
Concomitante a ello, expuso una situación adicional en el sentido de que la información con la que cuenta el Gobierno no está sustentada en cifras o en estudios concretos. En ese marco, el ente acusador refleja una legítima preocupación en la medida en que el Estado eventualmente no podría garantizar la seguridad de los ciudadanos durante la vigencia del decreto, pues las condiciones actuales no son las más idóneas, y en ese sentido, podrían concretarse nuevos escenarios de violencia y de criminalidad. Por ello, el Fiscal General solo ve plausible el otorgamiento de este beneficio para las personas que cumplan con ciertos presupuestos, los cuales en criterio nuestro deberán orientar el decreto presidencial.
Nótese también que el funcionario planteó la posibilidad de disponer de los bienes que están en poder de la Sociedad de Activos Especiales (SAE), los cuales han sido incautados a la delincuencia, para así conformar establecimientos de reclusión temporal, en los cuales puedan ser albergadas aquellas personas que al momento de iniciar el estado de emergencia estuvieran privadas de la libertad.
Lo anterior deja varios interrogantes sobre la eficacia de la medida, pues sus consecuencias son inciertas. Por esas razones, procederemos a analizar su contenido a través de los preceptos legales y constitucionales, con el fin de plantear algunas apreciaciones que consideramos relevantes de cara a que el decreto presidencial guarde coherencia y uniformidad con los cánones del ordenamiento jurídico.
Consideraciones constitucionales sobre el Estado de Emergencia y su relación con el futuro decreto:
Como es de amplio conocimiento, el gobierno declaró el Estado de Emergencia en todo el territorio nacional mediante el Decreto 417 del 2020. Mediante esta figura, contemplada en el artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de la República queda facultado para dictar decretos con fuerza de ley, que le permitan combatir la crisis y la extensión de sus efectos. Sin embargo, la misma Constitución contempla una importante limitación para el ejecutivo, pues este debe remitir todos los decretos expedidos a la Corte Constitucional, para que la misma, en el marco de sus competencias constitucionales, determine su legalidad.
Este proceso de análisis ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte mediante el cual se ha determinado que, además de analizar ciertos requisitos de forma y de contenido, la Corporación debe observar que el decreto que se expide no vulnere el núcleo esencial de ningún derecho fundamental. En ese sentido, es preciso analizar si con la medida objeto del decreto se vulnera el derecho a la seguridad personal de los ciudadanos, quienes tendrían que convivir con las personas beneficiadas por dicha situación.
Sobre este derecho innominado también se ha pronunciado la Corte Constitucional, resaltando que el mismo hace parte de aquellos que detentan el rango de derecho fundamental, el cual debe ser protegido en razón al hecho de que la persona se encuentra en una situación de riesgo excepcional, donde es evidente la existencia de una amenaza real que afecta significativamente el orden pacífico y la tranquilidad.
De esa manera, es importante tener en cuenta que, si bien estamos atravesando por un periodo de cuarentena en el que hay cierto distanciamiento social, el Fiscal General de la Nación ha puesto de presente una realidad en la que actualmente se han venido concretando, en promedio cien capturas diarias, desde el momento en que se decretó la cuarentena obligatoria por parte de los altos mandos del Estado. Es decir que la delincuencia ha seguido operando, y que existen enormes dificultades de acceder a un trabajo, o a un sistema de salud integral, por lo que en estricto sentido las personas que sean cobijadas por la iniciativa gubernamental, o aquellas que alberguen a estos ciudadanos en sus residencias, tendrían múltiples desafíos en procura de recaudar recursos económicos suficientes que les permita asegurar su estabilidad y su tranquilidad.
Por esa razón, sin ánimo de sustituir las competencias que le son inherentes a la Corte Constitucional, consideramos necesario valorar las apreciaciones planteadas por el Fiscal General Francisco Barbosa, pues es evidente que nuestro sistema penitenciario y carcelario carece de suficientes brazaletes electrónicos, y de personal cualificado que pueda monitorear constantemente la actividad de cada uno de estos ciudadanos. Por ende, son situaciones que se analizarán en los acápites siguientes, las cuáles serán sumamente relevantes en la medida en que una decisión ineficiente por parte de las autoridades competentes podría conllevar a un estado de desequilibrio, en el que los preceptos constitucionales orientados a la protección ciudadana se verían considerablemente vulnerados.
Reflexiones sobre la eficacia de la medida para las personas condenadas:
Como primera reflexión, queremos destacar que la propuesta del gobierno nacional consistente en permitir la excarcelación masiva de algunos reclusos como forma de prevenir legítimamente la propagación del COVID-19, supone una serie de retos y desafíos constantes para las entidades estatales, quienes concomitantemente deben garantizar los derechos de otros sectores propios de la población colombiana.
Inicialmente, surge un interrogante en cuanto a la situación de seguridad que podría verse disminuida en el hecho de que ciertas personas que deberían estar privadas de la libertad en establecimientos carcelarios, acorde con los cánones legislativos, convivan así sea en forma transitoria con el resto de la población civil. Para ello, se considera que el decreto presidencial debe ser lo suficientemente claro e ilustrativo en cuanto a los mecanismos de control y de vigilancia que deberán utilizar los organismos competentes para establecer en tiempo real la ubicación de un detenido.
De otro lado, es importante delimitar la efectividad de la medida, pues no basta con excarcelar a ciertos reclusos cuando significativamente la población carcelaria va a continuar inmersa en amplios estándares de hacinamiento, como se ha visto en los últimos años en nuestro país. Dicho análisis sólo podrá realizarse en forma objetiva, midiendo y valorando las capacidades propias de los entes administrativos creados y establecidos para el manejo de los reclusos, bien sea quienes se encuentran bajo una medida de aseguramiento o quienes están en el cumplimiento efectivo de una pena.
Hay que precisar desde este momento que se trata de una política transitoria, en la que el Estado debe ser consecuente con el hecho de que todos los ciudadanos privados de la libertad que excepcionalmente lleguen a salir del centro de reclusión van a tener que ser devueltos oportunamente a los mismos.
Ahora bien, otro aspecto que no puede pasar por desapercibido es el hecho de que el ordenamiento jurídico establece regladamente cuales son los presupuestos esenciales para acceder tanto a la prisión domiciliaria, como al cumplimiento de la medida de aseguramiento en la residencia del imputado. Dicha situación amerita entonces que el gobierno nacional delimite efectivamente en el decreto que se expedirá dentro del marco del estado de emergencia, cuáles serían en concreto las circunstancias en las que se admitirá excepcionalmente el abandono de los centros penitenciarios por parte de algunos reclusos.
La ley 599 de 2000 contempla una serie de requisitos tanto objetivos como subjetivos, para el reconocimiento de la prisión domiciliaria como forma de dar cumplimiento efectivo a la pena impuesta. Personalmente, consideramos que algunos de ellos deberían ser tomados en consideración por el Presidente de la República en aras de limitar a la población carcelaria condenada que podría salir transitoriamente de los centros penitenciarios, en tanto pueda superarse la crisis que ha desatado el COVID-19.
Dentro de tales parámetros, el legislador consideró que este beneficio no podía ser otorgado a todos los condenados, con lo cual, existe una clara delimitación objetiva en la ley sustancial que impide la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva, en aquellos eventos en los que la sentencia de carácter condenatorio haya sido impuesta por alguna de las infracciones penalmente relevantes, cuyo mínimo establecido en la legislación supere el estándar de los ocho (8) años. Obsérvese que se trata de un presupuesto netamente objetivo, en la medida en que la sanción a tenerse en cuenta “no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista de manera abstracta”.
En igual sentido, el decreto presidencial debería mantenerse al margen de los delitos consagrados taxativamente en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, los cuales tienen una evidente prohibición por parte del legislador para que los infractores de la ley penal, condenados por dichos delitos, puedan acceder al beneficio sustitutivo. Incluso, hay que advertir que el estado de emergencia imposibilita notoriamente el análisis concreto de cada caso, y en esa medida, deberán ser irrelevantes las particularidades propias de cada uno, pues ratificamos que se trata de un presupuesto de carácter objetivo, que además garantizaría el respeto y la fidelidad del ejecutivo hacia los postulados taxativos que en circunstancias normales han sido promulgados por el órgano legislativo.
Finalmente, basta recordar las manifestaciones que recientemente elevó el Fiscal General de la Nación, advirtiendo la importancia de analizar previamente cuáles son las condiciones ciertas de las personas que estarían dispuestas a recibir en su residencia a un condenado, aspecto que va estrictamente relacionado con el criterio de carácter subjetivo que ofrece la ley 599 de 2000, consistente en la demostración de un arraigo social y familiar, elemento que en palabras de la Corte supone “(…) la existencia de un vínculo objetivo del procesado, ya sea de índole social o familiar, con el lugar donde reside, resulta inapropiado invocar su comportamiento anterior, incluso el asumido en el curso del proceso, para negar el sustituto punitivo”, “el juez está llamado a valorar los diferentes nexos que el condenado tiene con un lugar determinado, para así contar con un referente objetivo que le permita suponer fundadamente que aquél no evadirá el cumplimiento de la pena”.
Consideraciones en torno a la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario:
Basta señalar en este punto que el ordenamiento jurídico también contempla alternativas orientadas a la sustitución y a la revocatoria de la medida de aseguramiento, en aquellos eventos en los que se han superado las circunstancias que dieron origen a la misma. No obstante, se considera que la problemática actual radica en el hecho de que la mayoría de los imputados que se encuentran recluidos con medida de aseguramiento carecen de los requisitos tanto objetivos como subjetivos que les permita acceder a la detención domiciliaria.Ahora bien, tampoco puede olvidarse que muchas de las personas que se encuentran privadas de la libertad en los centros de reclusión gozan aún de la presunción de inocencia, y se encuentran detenidas como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
En dicho contexto, el ejecutivo necesariamente tendría que distinguir algunos criterios generales, con los que razonablemente se puedan establecer ciertas categorías y ciertos grupos poblacionales de reclusos resguardados bajo la medida de aseguramiento, quienes temporalmente podrían cumplir los fines de la detención preventiva en el lugar de residencia.
Quizás una forma coherente de hacerlo sería acudiendo a ciertos parámetros objetivos y subjetivos que en circunstancias ordinarias son de obligatorio cumplimiento para la ley sustancial, por ejemplo, valdría la pena delimitar una serie de tipos penales en los que procedería la detención domiciliaria durante el estado de emergencia, por mandato de la máxima autoridad administrativa en ejercicio de funciones extraordinarias, atendiendo la lesividad que represente cada infracción para los bienes jurídicos penalmente tutelados.
Finalmente, desde el ámbito subjetivo vemos razonable la importancia de establecer en concreto cuales son las condiciones actuales que se presentan en la residencia del ciudadano que podría cumplir la detención transitoriamente en dicho lugar, pues si bien es cierto que la idea de descongestionar en alguna medida los centros penitenciarios se encuentra justificada en el hecho de prevenir los contagios de COVID-19, lo cierto es que dicha preocupación no puede poner en riesgo a la población colombiana, ni por temas de salud pública, ni por situaciones que podrían generar escenarios de violencia y de criminalidad.