Panorama de la discriminación causada por la COVID-19
En Colombia, a través de los medios de comunicación y las redes sociales se ha venido dibujando una problemática de discriminación y rechazo, que afecta tanto a las personas contagiadas con el virus, como al personal médico sanitario que trabaja a diario para combatir la pandemia, y a las demás personas que laboran con normalidad para que la sociedad siga funcionando en condiciones óptimas y la población pueda acceder con facilidad a los bienes y servicios de primera necesidad.
Desde el inicio de la pandemia se han denunciado múltiples casos de actos de intolerancia y rechazo motivados por la pandemia a lo largo y ancho del país. El primer caso se presentó en la ciudad de Neiva, en donde se tuvo conocimiento de que dos mujeres de avanzada edad habían contraído la enfermedad, motivo por el cual, sus vecinos atacaron su casa a piedra. Igualmente, una mujer infectada con el virus en la ciudad de la Dorada, denunció a través de sus redes sociales que estaba recibiendo amenazas de muerte y de coger su casa a piedra.
Uno de los hechos que más ha conmocionado a la capital del país, ha sido el aviso en la pared que encontró un médico a la entrada de su apartamento, en donde amenazaban con matar a su esposa y a sus hijos si no se iba del conjunto residencial. En municipios cercanos a Bogotá, funcionarios del cuerpo de vigilancia y custodia de las personas privadas de la libertad, adscritos al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), fueron objeto de discriminación debido a los casos positivos que se venía confirmando en distintos establecimientos de reclusión a nivel nacional. Todo esto aunado a los constantes casos de médicos a quienes se les niega su derecho a adquirir bienes de primera necesidad, a usar el transporte público, o que, incluso, son expulsados de sus domicilios.
A pesar de las denuncias constantes que inundan las redes sociales y los medios de comunicación, no ha habido ningún pronunciamiento oficial por parte de la Fiscalía General de la Nación frente a esta situación, lo que ha generado una duda generalizada respecto de si estas conductas discriminatorias son o no delito en Colombia, no obstante existir un capítulo en el código penal que sanciona los actos de discriminación.
Cuando fueron preguntados acerca de esta situación, dos juristas con una amplia trayectoria académica y profesional en materia penal en nuestro país, consideran que los tipos penales consagrados en el ordenamiento jurídico colombiano para combatir la discriminación no son aplicables a este tipo de casos, debido a que los profesionales de la salud no se encuentran dentro de los grupos vulnerables de especial protección que ampara la Ley Antidiscriminación. Afirmando, uno de ellos, que dichas conductas de discriminación encuentran su adecuación típica en el delito de constreñimiento ilegal, contenido en el artículo 182 del Código Penal.
De otro lado, se ha propuesto una solución a esta problemática, consistente en tipificar de manera específica esta clase de conductas. En ese sentido, el senador del partido del Centro Democrático, Santiago Valencia, realizó una solicitud al Presidente de la República, Iván Duque Márquez, para que en medio de la emergencia sanitaria expida un decreto por medio del cual se incluya una nueva causal de agravación punitiva para los delitos de discriminación, con la finalidad de que se sancione a las personas que discriminen a los profesionales del sector de la salud.
Sin embargo, consideramos poco acertada la solución propuesta, debido a que la simple adición de un agravante específico para los delitos de discriminación no tiene ninguna vocación de solucionar la problemática planteada. Primero, porque si el problema radica en que las conductas de discriminación que surgen a raíz de la COVID-19 son aparentemente atípicas, la cuestión aquí gira en torno a sí se trata o no de conductas penalmente sancionables y no en torno a la gravedad con la que se sancionan, de modo que nada se logra con la creación de una agravante.
En segundo lugar, porque aún si se tratara de la tipificación de un nuevo delito con ocasión de la emergencia sanitaria, si la descripción típica solo cobija al personal médico-sanitario como sujeto pasivo de la conducta, tal y como fue propuesto por el senador, se excluiría injustificadamente del ámbito de protección del tipo penal a todas las personas que, con ocasión de su profesión u ocupación, puedan ser víctimas de discriminación, así como a los mismos contagiados. Además, en atención al principio de legalidad, esta vía solo permitiría sancionar las conductas cometidas con posterioridad a la creación del nuevo tipo penal, dejando impunes todos los hechos que tengan ocasión antes de dicho momento.
Consideramos que una adecuada lectura de los tipos penales concebidos para sancionar actos discriminatorios, permitiría aplicarlos a los casos concretos de discriminación que se presentan a diario con ocasión de la pandemia, con lo cual se podrían adecuar conductas cometidas desde el inicio de la emergencia.
Acercamiento a la solución propuesta
La regulación penal de los delitos de discriminación
La Ley 1482 de 2011, conocida como Ley Antidiscriminación, introdujo en el Código Penal un capítulo dirigido a la tipificación de los actos de discriminación en sus distintas formas (Capítulo IX, Título 1°, Libro 2°). Así, fueron introducidos al ordenamiento penal dos tipos penales independientes, los “actos de discriminación” propiamente dichos (artículo 134A) y el delito de “hostigamiento” (artículo 134B), así como una serie de agravantes y atenuantes de estos dos tipos (artículos 134C y 134D, respectivamente). En adelante, cuando nos refiramos a los delitos de discriminación, debe entenderse que se trata de los dos tipos penales mencionados, con sus agravantes y atenuantes.
En su redacción original, estos delitos consagraban una lista cerrada de los motivos o razones de discriminación que debía tener el sujeto activo de estas conductas, a saber, raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual.
La anterior normatividad fue modificada por medio de la Ley 1752 de 2015, por considerar que se había incurrido en una omisión legislativa relativa con la redacción original de estos delitos, al dejar por fuera de la protección del tipo penal a las personas en situación de discapacidad.
No obstante, la modificación introducida por la Ley 1752 de 2015 fue más allá, pues no solamente se incorporó la incapacidad como un motivo de discriminación, sino que se introdujo a los dos tipos una cláusula residual, en virtud de la cual estos delitos pueden estar motivados por “demás razones de discriminación” , con lo cual el catálogo quedó abierto y se dejó al intérprete la posibilidad de adecuar a los tipos cualquier circunstancia de discriminación.
Esta cláusula residual, que se incorporó a cada uno de los dos delitos de discriminación es la que permite la adecuación típica de las conductas discriminatorias en contra de enfermos, personal médico y demás personas, con ocasión de la actual pandemia. Creemos que, si bien los sujetos pasivos de estos delitos pueden ser muy variados, la razón que motiva estos actos puede reducirse a una sola: la enfermedad.
La enfermedad como razón de discriminación
Al observar la multiplicidad de casos de discriminación que se han presentado en tiempos de la pandemia, puede aseverarse que a quienes han contraído el coronavirus se les discrimina porque están enfermos y se teme que puedan propagar esta enfermedad, toda vez que es altamente contagiosa.
En segundo lugar, encontramos que frente al personal médico-sanitario, la razón de la discriminación radica en la posibilidad, supuestamente alta, de que sean portadores asintomáticos del virus, es decir, que estén enfermos. Es cierto que, en atención a cada caso, cada médico puede o no estar sujeto a un alto o bajo riesgo de contagio del coronavirus, pero convengamos aquí que quienes los discriminan lo hacen porque consideran que el riesgo de que estén enfermos es alto, debido a que esta enfermedad es altamente contagiosa y que es de común conocimiento la situación de falta de insumos de bioseguridad con que deben lidiar a diario los profesionales de la salud. Este punto será objeto de desarrollo más adelante.
Finalmente, lo mismo es predicable en relación con las otras personas que se considera, por lo menos desde el punto de vista del sujeto activo de la conducta, se encuentran en un alto riesgo de contagio, como es el caso del personal de guardia del INPEC, por ejemplo.
Por ende, atendiendo al hecho de que la enfermedad no fue establecida explícitamente como una razón de discriminación, resta entonces analizar si puede considerarse como tal, a la luz de la cláusula residual de estos delitos. Consideramos que lo anterior es perfectamente posible, si se parte de una interpretación sistemática y teleológica, y un análisis del bien jurídico protegido.
Basta con remitirnos al articulado del Código Penal para empezar a dotar de contenido a la cláusula residual de los delitos de discriminación, pues en su artículo 58, numeral 3°, consagró como circunstancia de mayor punibilidad “Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima” (subrayado fuera del texto).
En similar sentido, los artículos 112, 132 y 200 del Código Penal se refieren a la incapacidad y a la enfermedad como circunstancias asimilables o análogas. De modo que para el ordenamiento penal, enfermedad y discapacidad son dos circunstancias que si bien no son idénticas, sí tienen una relación directa de correspondencia, lo que unido a la naturaleza misma de la cláusula residual de los delitos de discriminación, permite inscribir a la enfermedad dentro del catálogo de los motivos de discriminación.
Vale la pena resaltar cómo en otros ordenamientos es claro que la enfermedad puede ser una causa de discriminación por disposición expresa del legislador. Así, el Código Penal Español, en su artículo 510.1, reconoce la enfermedad dentro del catálogo de razones que pueden motivar un delito de discriminación o de odio.
En cuanto a la finalidad que perseguía el legislador colombiano al tipificar los delitos de discriminación, cobra relevancia lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley Antidiscriminación, con la modificación hecha por la Ley 1752 de 2015, según el cual el objeto de dicha ley es “sancionar penalmente actos de discriminación por razones de raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación”. En ese orden de ideas, la utilización de una cláusula residual no obedece a una simple cuestión de estilo, sino que el legislador efectivamente persigue la finalidad de que la discriminación sea sancionada en todas sus formas.
Finalmente, desde la perspectiva del bien jurídico de la vida y la integridad personal que pretende proteger este tipo penal, pese a que este aspecto no ha sido pacifico en la doctrina, se ha concluido que se trata de una conducta pluriofensiva, debido a la salvaguarda del principio de igualdad y en el mismo sentido la protección de una vida digna, como la afirma la jurisprudencia “los bienes jurídicos que de manera específica se buscan proteger a través de la penalización son en primer lugar la vida en sentido digno, derivado de la Constitución Política. De igual forma (…) protegerían la igualdad, derivada del artículo 13, pero en un sentido muy concreto: la igualdad que tienen todos los seres humanos frente al acceso a determinados derechos”.
Puede entonces afirmarse que, con base en un análisis adecuado de la norma y del bien jurídico que protege, esto es vida digna, es factible considerar a la “enfermedad” como uno de los factores de discriminación que se pretende sancionar penalmente.
La discriminación contra el personal médico y otras víctimas
De acuerdo con la argumentación expuesta hasta el momento, puede hacerse una adecuación típica de las conductas discriminatorias en contra de personas que han contraído COVID-19 a los tipos penales consagrados en la Ley Antidiscriminación. La adecuación no presenta problema alguno, por cuanto confluyen los elementos objetivos y subjetivos de la norma penal, es decir, el sujeto pasivo del delito está enfermo (elemento objetivo), y esta condición tiene correspondencia con la razón que motiva al sujeto activo a realizar la conducta (elemento subjetivo).
Ahora bien, salta a la vista cómo, en el caso del personal médico la situación no es idéntica, toda vez que no se trata de personas enfermas, sino de personas que debido a su profesión podrían estarlo. Como es ya de público conocimiento, la COVID-19 es una enfermedad altamente contagiosa, que afecta a personas de todas las esferas sociales, y frente a la que no existen medidas ciento por ciento efectivas para prevenir la trasmisión, lo cual se agrava atendiendo al hecho de que puede haber personas que sean portadoras de la enfermedad, pero que sean asintomáticas. Y adicionalmente, tenemos que cada vez son más los casos de profesionales de la salud que dan positivo para el virus, y que son constantes las denuncias en el sentido de que estas personas no cuentan con los elementos mínimos de bioseguridad necesarios para protegerse de un posible contagio. Todo esto podría llevar a una persona a considerar que quienes actualmente trabajan en el sector de la salud, aun cuando adopten medidas preventivas, tienen una probabilidad elevada de ser portadores del virus. Esta circunstancia es la que lleva a que se presenten escenarios de discriminación en contra de estas personas.
Debe aclararse aquí que no se pretende en lo absoluto justificar estos actos de discriminación, todo lo contrario, condenamos dichos actos, lo cual guarda una clara relación con el objeto de este trabajo. Lo que pretendemos es identificar las razones que pueda tener el sujeto activo de esta clase de delitos para actuar, puesto que de ello depende la calificación jurídica de su conducta. El sustrato fáctico sobre el que se erige una determinada razón de discriminación es objetivo (la nacionalidad, la raza, el sexo, la enfermedad o discapacidad). Ser portador del coronavirus o serlo en potencia, es una circunstancia objetiva, de la cual puede extraerse una motivación discriminatoria, situación que ya es completamente subjetiva, y que es lo que reprocha el derecho penal.
Debemos entonces plantearnos un interrogante, ¿podría configurarse un delito cuando una persona discrimina a un profesional de la salud porque considera que puede estar enfermo, pero no puede estar seguro de ello? Y yendo un poco más lejos ¿puede haber delito si se comprueba que la persona discriminada por estar supuestamente enferma, no lo está en realidad? Creemos que la respuesta a estas preguntas es afirmativa.
Un sector de la doctrina, cuya postura se comparte, considera que el fundamento de las normas penales que sancionan la discriminación no se encuentra en la pertenencia del sujeto pasivo a un grupo específico, sino en una condición personal del sujeto activo, que es susceptible de dar lugar a hechos o conductas discriminatorias; en ese entender, la ley protege a todos los grupos susceptibles de ser discriminados y hostigados.
La Corte Constitucional ya se ha pronunciado al respecto, indicando que en los delitos de Actos de Discriminación y Hostigamiento (artículos 134A y 134B del Código Penal) el juicio de reproche se establece en función de los móviles de la acción, y no con fundamento en el grupo discriminado al que pertenezca la víctima. Por ende, presentándose este elemento subjetivo en cabeza del sujeto activo, y siendo éste la causa eficiente de la agresión constitutiva de la conducta, resulta indiferente que el sujeto pasivo del delito detente la condición que se le adjudica por el victimario. Es decir, la acción final de discriminación tiene origen en el pensamiento de rechazo y exclusión que nace del sujeto activo, sin importar si la víctima efectivamente pertenece a ese grupo discriminado.
Así las cosas, en el entendido de que la enfermedad es uno de los factores de discriminación constitutivo de un delito de odio, y que estos delitos nacen en razón del elemento subjetivo en cabeza del sujeto activo, debe concluirse que la discriminación de la que es víctima el personal médico, motivada por la posibilidad de que sean portadores del coronavirus, es penalmente típica, con independencia de que la persona tenga o no la enfermedad.
De la misma manera, consideramos que son penalmente típicas las conductas que se han venido presentando de cara al rechazo social y estigmatización en contra de personas frente a las cuales se cree pueden ser portadoras de la COVID-19, sin importar su profesión, ocupación u oficio, ya sean médicos, enfermeras, trabajadores de supermercado, guardias del INPEC, policías, personal de vigilancia, conductor de ambulancia, prestadores de servicios funerarios, etc., con independencia de si se pertenece o no a un grupo tradicionalmente considerado de especial protección.
Estas conductas encuentran una correcta adecuación típica en los artículos 134A y 134B del Código Penal, según sea el caso, así como en las circunstancias de agravación punitiva contenidas en el artículo 134C, atendiendo a cada caso concreto, cuando la conducta se cometa en un espacio público, a través de medios de comunicación o se dé con ocasión a la prestación de un servicio público, entre otras causales de agravación. Como puede observarse, la discriminación en contra del personal médico podría, dependiendo de los hechos concretos, encontrarse agravada, por cuanto el servicio de salud es un servicio público.
Conclusión
Las constantes denuncias por actos de discriminación y de hostigamiento que abundan a diario en los medios de comunicación y las redes sociales, creemos que deben ser investigados, de conformidad con la argumentación esgrimida, bajo la órbita de los delitos de discriminación actualmente tipificados. Lo anterior no obsta, claro está, de la configuración de los concursos de conductas punibles a que haya lugar en cada caso, como con los delitos de amenaza o de daño en bien ajeno, por citar algunos.
Pero en todos aquellos eventos en donde hay un evidente acto de discriminación en contra de una persona, con ocasión de la pandemia COVID-19, ya sea que se trate de alguien que ha contraído la enfermedad o que se crea que puede llegar a contraerla, estamos ante una posible víctima de un delito de odio, y por lo tanto, se encuentra protegida por el ordenamiento penal.
De este modo podrían combatirse los casos más graves de discriminación y cobijar a las víctimas del delito, con una correcta adecuación típica de los hechos al tipo penal, atendiendo al bien jurídico afectado. Así no tendría que acudirse a un tipo penal residual como el constreñimiento ilegal. Ni mucho menos se tendría que recurrir a la creación de nuevos tipos penales, con los que se corre el riesgo de caer en una excesiva especificidad que deje sin protección a algunas víctimas de discriminación, y con el que claro está, ya no podrían sancionarse las conductas discriminatorias que aquejan a la sociedad desde el comienzo de la pandemia.